Formy, w jakich wykonawcy zgłaszający oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą składać wadium określa art. 45 ust 6 p.z.p. Wśród nich wymienione są dwa rodzaje gwarancji – bankowa i ubezpieczeniowa. Z punktu widzenia interesów wykonawcy kluczowe jest właściwe sformułowanie treści dokumentu gwarancji. Orzecznictwo KIO pokazuje, że dużym problemem praktycznym jest właściwe oznaczenie okoliczności, w przypadku których zamawiający może uzyskać zapłatę od gwaranta w związku z wystąpieniem podstaw do zatrzymania wadium. Okoliczności te wymienione są w dwóch przepisach p.z.p. – art. 46 ust. 4a i ust. 5.


Brak ustawowej regulacji treści gwarancji wadialnej

Definicję gwarancji bankowej zawiera art. 81 § 1 pr. bank. Jej istotnymi elementami są: określenie warunków świadczenia pieniężnego i złożenia przez bank zobowiązania do spełnienia świadczenia pieniężnego, w przypadku zaistnienia określonych warunków. Doktryna prawnicza wskazuje też dodatkowe elementy przedmiotowo istotne gwarancji bankowej: określenie zabezpieczonego rezultatu i określenie wysokości sumy pieniężnej, którą ma zapłacić gwarant w razie ziszczenia się zabezpieczonego rezultatu (wyr. KIO z 20.1.2009 r., 19/09).

Gwarancja ubezpieczeniowa w odróżnieniu od bankowej nie jest wprost zdefiniowana przepisami prawa. Wykształciła ją praktyka rynkowa. Ubezpieczyciel zobowiązuje się w takiej gwarancji, że jeśli spełnią się określone warunki zapłaty, spełni świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta oznaczonego w treści dokumentu gwarancji.

W wyroku zapadłym na tle gwarancji bankowej KIO wskazała, że ani przepisy pr. bank., ani przepisy p.z.p. nie wskazują obowiązkowych elementów gwarancji bankowej składanej jako wadium. Izba wskazała jednak, że minimalny katalog takich elementów można ustalić w oparciu o cel, jakiemu służy ustanowienie wadium. Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny powinien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku wykonawcy zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. (wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2013 r., KIO 1429/13, KIO 1434/13).

W doktrynie podnosi się, że jeżeli zamawiający wymaga konkretnych postanowień w gwarancji, powinien określić je w SIWZ, a wykonawcy mają obowiązek te wymagania spełnić. Jest to powszechnie przyjęte w praktyce udzielania zamówień publicznych i sprzyja przejrzystości postępowania, oraz zachowaniu uczciwej konkurencji (A. Łukaszewicz „Treść gwarancji wadialnej”, Zamawiający 2015/11/40-43).


O zakresie zabezpieczenia gwarancji decyduje jej treść

Gwarancja wadialna ma charakter abstrakcyjny i samoistny. Jest niezależna od istnienia, zakresu i ważności zobowiązania podstawowego, które zabezpiecza. O zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta decyduje wyłącznie treść gwarancji, która powinna być sformułowana w sposób precyzyjny, jasny i interpretowana w sposób ścisły (wyr. KIO z 10.08.2016 r., 1363/16). Tylko gwarancja jednoznacznie przewidująca zapłatę kwoty wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. może zostać uznana za stabilną i pozbawioną ryzyka kontraktowego (wyr. KIO z 27.8.2013 r., 1988/13; por. też wyr. KIO z 10.08.2016 r. 1363/16). Jeżeli lektura dokumentu gwarancji nie pozwala na jednoznaczne określenie okoliczności, w jakich zamawiający będzie mógł skutecznie żądać wypłaty kwoty wadium, gwarancja nie zabezpiecza jego interesu (wyr. KIO z 15.7.2013 r., sygn. akt 1579/13, 1592/13).

Opis zabezpieczonego gwarancją rezultatu nie może budzić wątpliwości powodujących niepewność zamawiającego, co do możliwości zaspokojenia się z wadium (wyr. KIO z 4.5.2015 r., 821/15). Oczekiwanie klarowności dokumentów składanych przez wykonawcę wraz z ofertą w zakresie ich zgodności z wymogami SIWZ uzasadnia dodatkowo fakt, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest między podmiotami profesjonalnymi (wyr. KIO z 26.6.2013 r., 1413/13).

Nie spełnienie wymogów ustawowych treści gwarancji zachodzi zarówno w przypadku, gdy:

  1. treść dokumentu prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ona wszystkich przypadków wymienionych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p,
  2. postanowienia gwarancji mogą uzasadniać zarówno wniosek, że obejmuje ona cały wymagany zakres zabezpieczenia, jak i interpretację przeciwną.
Nie jest wprawdzie wyłączona wykładnia dokumentu gwarancji przez pryzmat art. 65 k.c., jednak taka wykładnia nie może prowadzić do wniosków pozostających w wyraźnej sprzeczności z treścią dokumentu (wyr. KIO z 26.6.2013 r., 1413/13) oraz nie może być elastyczna, liberalna (wyr. SN z 4.10.1994 r., II CRN 123/95; wyr. KIO z 30.7.2010 r., 1514/10). W tym kontekście warto przytoczyć wyr. KIO z 30.07.2009 r. (930/09), w którym Izba stwierdziła, że nie ma możliwości poprawienia omyłki pisarskiej w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert, jednak możliwe jest w takim przypadku zastosowanie właśnie art. 65 k.c.


Z drugiej części tekstu dowiesz się jak konkretnie mogą brzmieć postanowienia dokumentu gwarancji, aby nie narażać Cię na ryzyko odrzucenia oferty. Podzielę się też wyrokami i poglądami doktryny prawniczej dotyczącymi szczegółowych, praktycznych kwestii związanych z omawianym tematem. Publikacja 19 lipca.