Sprawdzasz?

Przedprocesowe rozmowy stron to budowlany poker. Popularny scenariusz rozgrywki wygląda następująco. Zleceniodawca nalicza wykonawcy obciążenia (np. kary umowne, koszty wykonania zastępczego, odszkodowania na ponadnormatywne zużycie maszyn i sprzętu) i potrąca je z kwoty wynagrodzenia. Wykonawca staje się stroną, która musi wystąpić do sądu o zapłatę.

Zleceniodawca podbija więc stawkę zakładu zdając sobie sprawę z tego, że ryzyko dalszej gry przechodzi na wykonawcę. Liczy na to, że kalkulując niepewne prawdopodobieństwo korzystnego wyroku oraz związane z tym koszty wykonawca nie przesunie na środek stołu swoich żetonów, mówiąc „sprawdzam”. Przeciwko założeniom zleceniodawcy gra jednak sposób, w jaki ludzie myślą o ryzyku.


Wolimy stracić więcej, niż zyskać więcej

Którą z opisanych niżej opcji preferujesz:

A. Dostajesz 900 zł na pewno ALBO Masz 90% szans na wygranie 1.000 zł

B. Tracisz 900 zł na pewno ALBO Masz 90% szans na utratę 1.000 zł

Większość ludzie w przypadku A wybiera pewną kwotę, natomiast w przypadku B skłania się ku zakładowi. Pomimo, że matematycznie mamy do czynienia z tym samym problemem w przypadku A ryzyko dotyczy zwiększenia zysku, w przypadku B natomiast pogłębienia straty.


Dla ugruntowania tej różnicy warto przejść przez kolejny eksperyment myślowy:

A. Oprócz tego, co już masz, dostajesz dodatkowo 1.000 zł

Teraz możesz wybierać:

ALBO zakład, który daje 50% szans, że na wygranie kolejnego 1.000 zł

ALBO dodatkowe 500 zł na pewno

B. Oprócz tego, co już masz, dostajesz dodatkowo 2.000 zł

Teraz możesz wybierać:

ALBO zakład, który daje 50% szans, że stracisz 1.000 zł

ALBO utrata 500 zł na pewno

Po wynikach pierwszego przykładu zapewne domyślasz się już, że większym zainteresowaniem w opcji A cieszy się pewna wygrana, natomiast w opcji B więcej osób wybiera zakład.


Relacje pomiędzy skłonnością do wyboru pomiędzy potencjalnym zyskiem a ryzykiem starty wyraża współczynnik niechęci. Badania nad jego wartością wykazują wyniki oscylujące standardowo w zakresie od 1,5 do 2,5. Ilustrując to przykładem:

Masz możliwość przyjęcia zakładu w formie rzutu monetą.

Reszka oznacza stratę 100 zł.

Orzeł oznacza wygranie 150 zł.

Współczynnik niechęci do ponoszenia strat mówi nam, jaka kwota musi znaleźć się przy wylosowaniu orła, żeby zrekompensować obawę przed wypadnięciem reszki. Współczynnik 1,5 oznacza właśnie 150 zł wygranej przy orle, w przypadku kiedy reszka obarczona jest utratą 100 zł. Wysokość współczynnika jest oczywiście kwestią subiektywną - osobiście odmówiłbym przyjęcia opisanego zakładu.


Opisane zależności są elementami sformułowanej przez A. Tversky’ego oraz D. Kahnemana teorii perspektywy. Spłycając jej założenia do myśli najbardziej istotnej z punktu widzenia wejścia przez wykonawcę na drogę sądową – reakcja na stratę, jest silniejsza od reakcji na zysk o takiej samej wartości. Silniej zaboli nas utrata 100.000 zł, niż usatysfakcjonuje uzyskanie takiej kwoty. Uzasadnia to większą skłonność do ryzyka w zakresie działań generujących straty, niż tych, które przynoszą zyski.


Proces jest zbyt małym ryzykiem

Przejdźmy na plac budowy.

Załóżmy, że zleceniodawca nie wypłacił wykonawcy 500.000 zł wynagrodzenia, potrącając je z kwotą 500.000 zł skumulowanej kary umownej za opóźnienie w zakończeniu robót.

Zleceniodawca na spotkaniu negocjacyjnym z wykonawcą dał do zrozumienia, że temat uważa za zamknięty. Podkreślił, że kierując sprawę do sądu to wykonawca będzie musiał wyłożyć pieniądze na wszczęcie postępowania. Dodatkowo będzie ryzykował zwrotem kosztów procesu na rzecz zleceniodawcy przy zapadnięciu niekorzystnego wyroku. W ocenie zleceniodawcy tak skumulowane ryzyka powinny wpłynąć negatywnie na decyzję wykonawcy, co do randez vous po przeciwnych stronach sali sądowej.

Wykonawca kwalifikuje sytuację zgoła inaczej. Przede wszystkim liczby, które zleceniodawca rzucił na stół korygowane są przez tendencyjność optymistyczną, którą przedsiębiorcy cechują się w większym stopniu niż ogół społeczeństwa (i chwała im za to!). Zdecydowanie łatwiej dostrzegają oni i przypisują wyższą wartość okolicznościom działającym na ich korzyść. Słysząc o miarkowaniu kary umownej, tj. zmniejszeniu jej wysokości przez sąd m.in. z powodu rażącego wygórowania, wykonawca przyjmuje, że oczywistym jest, że zostanie ona zmniejszona. Czynnikom niekorzystnym wykonawcy przypisują niższą doniosłość bądź w ogóle nie odnajdują ich na swoim radarze. Ba! Z własnych doświadczeń mogę powiedzieć, że nawet wskazywanie zagrożeń palcem przez prawnika często nie jest dostateczną motywacją do rekalkulacji ryzyka.

Przyjmując jednak nawet opisane wyżej liczbowe wartości bez korekty optimism bias wykonawca znajduje się w zakresie, który według jego mniej lub bardziej świadomych szacunków uzasadnia wytoczenie sprawy sądowej.

Wszczynając proces będzie musiał uiścić opłatę sądową w wysokości 5% dochodzonej kwoty, czyli 25.000 zł. Wynagrodzenie radcy prawnego przyjmijmy na poziomie przewidzianym przez przepisy dla sporu o 0,5 mln zł - 10.800 zł. Z ewentualnym obowiązkiem zapłaty za prawnika drugiej strony daje to 21.600 zł ryzyka wynagrodzeń pełnomocników. Z uwagi na obecne w procesach budowlanych kwestie techniczne do puli wydatków dołóżmy 10.000 zł na poczet opinii biegłego. Otrzymujemy łączną kwotę 56.560 zł.

Sprawa sądowa staje się więc dla wykonawcy zakładem, w którym z jednej strony czeka go 500.000 zł pewnej, a z drugiej 556.560 zł niepewnej starty.

Zakład jest zdecydowanie bardziej zniuansowany niż rzut monetą. Podział wyników nie jest dychotomiczny. Sąd może rozstrzygnąć sprawę częściowo na korzyść wykonawcy (np. zasądzając na jego rzecz zapłatę połowy dochodzonej kwoty). Istnieje też nieporównywalnie większa ilość zmiennych decydujących o prawdopodobieństwie ziszczenia się scenariusza A albo B. Jednak ponownie odwołując się do doświadczeń własnych oraz znajomych ze zdecydowanie bardziej wytartymi rękawami w todze – jest to zakład, który wykonawca zazwyczaj skłonny jest przyjąć.

Pomaga mu w tym także podświadome upraszczanie złożonego problemu. Słysząc od prawnika różne wersje „Rezultatu postępowania nie sposób przewidzieć, rzutuje na niego wiele elementów, które mogą zostać różnie zakwalifikowane przez sąd…” wykonawca ma tendencje do spłaszczania ewaluacji i możliwie najbliższe przesunięcie jej w kierunku rzutu monetą. Ucieczka od żonglerki szeregiem zmiennych w kierunku prostego orzeł-reszka jest intelektualnie bardzo kusząca. W końcu, może pomyśleć wykonawca, mam 50% szans, jak przy rzucie monetą – wygram albo przegram tę sprawę.

Okazuje się więc, że nawet bez korekty podejścia optymistycznego, kalkulacja relacji starty pewnej do niepewnej zmieści się w przedziale akceptowalnego ryzyka. Uwzględniając efekt różowych okularów kierując sprawę do sądu wykonawca podejmuje po prostu jedyną słuszną w swoim mniemaniu decyzję.


Opcja zerowa to za mało

Możemy posługiwać się określeniami „przesadny optymizm”, „pieniactwo procesowe” czy „niedoszacowanie ryzyka”. Jednak niezależnie do semantyki wniosek końcowy będzie podobny – ryzyko sporu sądowego oceniane przez wykonawcę, któremu odmówiono zapłaty będzie często zbyt małe, żeby zniechęcić go od wszczynania procesu.

Wnioski z tej tezy mają praktyczne znaczenie przede wszystkim z punktu widzenia zleceniodawców robót budowlanych. Podsuwanie wykonawcy propozycji wzajemnego zniesienia wszelkich roszczeń podparte kalkulacją strat kosztów procesu nie jest ziarnem, które pada na żyzny grunt. Jeżeli strategią negocjacyjną zleceniodawcy przy dążeniu do ugody jest opcja zerowa proponuję rozważenie dwóch scenariuszy:

A. rozpoczęcie przygotowania stanowiska będącego odpowiedzią na przewidywaną argumentację pozwu,

B. przekazanie wykonawcy bardziej atrakcyjnej oferty.

Którą ścieżkę wybierasz?



Przykłady zapisane kursywą pochodzą z książki "Pułapki myślenia" D. Kahneman