Niedoszacowana ilość tłucznia

Wykonawca podjął się zadania rewitalizacji linii kolejowej w formule zaprojektuj i wybuduj. W trakcie przygotowania oferty nabrał wątpliwości co do ilości tłucznia, którą będzie musiał uzupełnić. Była ona wprawdzie podana w dokumentacji przetargowej, ale budziła obawy wykonawcy. Skierował więc pytanie o stopień zanieczyszczenia podsypki tłuczniowej. Uzyskał wyjaśnienie, że dla wyceny należy stosować dane zawarte w dokumentach będących podstawą prowadzenia postępowania przetargowego. Dane geotechniczne w niej uwzględnione pochodziły ze studium wykonalności zadania.

Wykonawca po wizji lokalnej opracował finalny kształt oferty. Uwzględnił w niej szczegółowe rozbicie cenowe, w tym pozycję uzupełnienie tłucznia o wartości 2,4 mln zł. Jego oferta okazała się najlepszą. Po wygraniu przetargu przystąpił do realizacji kontraktu.

Szybko przekonał się, że deklarowany w dokumentacji przetargowej stan tłucznia znacznie odbiega od rzeczywistości. Ilość tłucznia była mniejsza niż w wskazano w dokumentacji. Jego jakość także była poniżej założonego poziomu.

Pomimo zgłaszania potrzeby komisyjnej weryfikacji warunków w miejscu prowadzenia prac zamawiający nie przystąpił do jakichkolwiek ustaleń. Ograniczył się do wskazywania, że wartości w dokumentacji miały charakter przybliżony. Zamawiający twierdził, że skoro wykonawca zobowiązał się do osiągnięcia pewnego poziomu grubości tłucznia, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, to ma on obowiązek doprowadzenia do określonej kontraktem grubości niezależnie od nakładów, które są do tego potrzebne.

Ostatecznie strony nie zawarły aneksu zmieniającego wysokość wynagrodzenia, a na osiągnięcie zakontraktowanej grubości tłucznia wykonawca poniósł wydatki przekraczające 1 mln zł. Wobec braku porozumienia sprawa trafiła na wokandę sądową. Wykonawca dochodził zwrotu swoich kosztów jako bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego.

Sąd okręgowy, jak i sąd apelacyjny rozpoznając spór przyznały rację wykonawcy. Zasądziły na jego rzecz żądaną kwotę..


Zamawiający odpowiada za właściwe dane w dokumentacji przetargowej

SA podkreślił obowiązki zamawiającego w kontekście rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia. Odwołał się do orzecznictwa KIO (wyr. KIO z 15.02.2018 r., KIO 173/18), w którym przyjęto, że nie można akceptować przerzucanie nadmiernego ryzyka na wykonawcę w zamówień publicznych. Dotyczy to zwłaszcza takiego ryzyka, które było nie do przewidzenia na etapie zawierania umowy. Zasada swobody umów w inwestycjach publicznych jest ograniczona m.in. obowiązkiem zamawiającego dokonania opisu przedmiotu zamówienia pozwalającego wykonawcy na kalkulację wszystkich ryzyk. SA podkreślił, że zamawiający ma obowiązek stosowania zasady słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej i nie może nadużywać swoich uprawnień. Dotyczy to w szczególności zamawiającego, który jest monopolistą.

Sąd podkreślił ponadto, że obciążające wykonawcę ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac będące cechą ryczałtu doznaje modyfikacji na gruncie P.z.p. Wykonawcy nie może bowiem obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac czy ich kosztów będące wynikiem opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 29 i art. 31 tej ustawy. To na zamawiającym ciąży obowiązek takiego opracowania dokumentacji przetargowej, aby wykonawca nie był obciążany konsekwencjami nienależytego sporządzenia opis przedmiotu zamówienia. W innym przypadku dochodziło by do przerzucenia na wykonawcę ustawowego obowiązku precyzyjnego i dokładnego określenia opisu przedmiotu zamówienia.

SO uznał nawet, że wykonawca został wprowadzony przez zamawiającego w błąd co do zakresu zleconych prac, a zatem sprzeczne z zasadami logiki byłoby obciążanie go skutkami błędu. Nie można zrzucać na barki wykonawcy kosztów, które były wynikiem niewłaściwych założeń przyjętych przez zamawiającego, opartych na błędnym określeniu warunków geotechnicznych.


Kto pyta, otrzymuje wynagrodzenie dodatkowe

Sądy obu instancji uznały za istotny fakt zadania przez wykonawcę pytania odnośnie tłucznia i uzyskania odpowiedzi, że właściwe dla wyceny są dane zawarte w dokumentacji przetargowej. SO uznał, że wykonawca w sposób usprawiedliwiony przyjął, że wyjaśnienia zamawiającego są zgodne z prawdą. Nie znalazł podstaw, żeby obciążać wykonawcę obowiązkiem dodatkowej weryfikacji trafności wyjaśnień. W szczególności, że skutkowałoby to w praktyce nieracjonalnym obowiązkiem kontrolnych przekopów na czynnych torach kolejowych. Co więcej wiązałoby się to z koniecznością poniesienia znacznych kosztów, jeszcze przed uzyskaniem zamówienia.

Podobne stanowisko przyjął Sąd Najwyższy. W wyroku z 18.02.2016 r. (sygn. II CSK 197/15) uznał, że jeżeli zachodziła wątpliwość dotycząca rozmiaru robót wykonawcy, a ten wystąpił o wyjaśnienie i uzyskał odpowiedź nie odpowiadającą prawdziwemu stanowi rzeczy, a następnie wziął udział w przetargu, zawarł umowę o treści odpowiadającej SIWZ, wykonał prace wykraczające poza wskazany w odpowiedzi rozmiar świadczenia, to może on żądać zapłaty ponad uzgodnione wynagrodzenie ryczałtowe. Niedopuszczalne jest przerzucenie na wykonawcę ryzyka gospodarczego, wynikającego z niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia i błędnej treści wyjaśnień udzielonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. SO pokreślił, że taka właśnie sytuacja miała miejsce w sprawie - zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców, odesłał ich do błędnych danych geotechnicznych ujętych w dokumentacji przetargowej.


Szacowanie ryzyka

Sądy odniosły się także do powtarzającego się w sporach dotyczących ryczałtu argumentu o obowiązku wykonawcy szacowania ryzyka nieprzewidzenia całości potrzebnych do wykonania robót.

SA wskazał, że gdy realnie okazało się, że tłucznia jest o połowę mniej, niż według deklaracji zamawiającego, to nie można uznać, że taka różnica materiału powinna być przewidziana w przez wykonawcę przy formułowaniu oferty i mieści się w jego ryzyku kontraktowym. SO z kolei zauważył, że wykonawcy wprawdzie zachowują w ofertach pewne rezerwy związane z ryzykiem gospodarczym, jednak nie można wymagać od nich uwzględnienia w ofercie ryzyka sięgającego 50% wartości pozycji kosztorysowej.

SA podkreślił, że rzeczywiście w ryczałcie wykluczona jest co do zasady możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe. Jednak dotyczy to sytuacji, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. Taki scenariusz nie miał miejsca w sprawie.


Zamawiający bezpodstawnie wzbogacony

Wykonawca dochodził kompensaty za nadprogramowe koszty związane z tłuczniem jako bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego. Ten bronił się wskazując, że skoro wykonawca wiedział, że prace wykraczają poza umowę to miał świadomość, że nie ma obowiązku ich realizacji. Ponieważ wiedział, że wykonuje rzecz, której nie musiał zrobić zgodnie z art. 411 pkt 1 k.c. nie może powoływać się na bezpodstawne wzbogacenia.

SA nie zgodził się z tym argumentem. Przyznał, że rzeczywiście nie można żądać zwrotu świadczenia, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do niego zobowiązany. Podkreślił jednak wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym nie obowiązuje ona, jeżeli strona działa dla uniknięcia przymusu. Pojęcie te jest szeroko wykładane w orzecznictwie. SN uznał, że obejmuje ono sytuacje, w których zubożony (tu - wykonawca) działał w celu uniknięcia konsekwencji mających wymiar ekonomiczny (wyr. SN z 11.05.2017 r., II CSK 541/16 oraz z 09.11.2005 r., II CK 177/05). Na tle tej sprawie SO uznał, że takim unikaniem przymusu było wykonanie robót dodatkowych bez aneksu aby zapobiec obciążeniu wykonawcy karami umownymi za nieterminowość robót oraz uruchomieniu gwarancji należytego wykonania kontraktu złożonej zamawiającemu.

Sądy odniosły się też do praktycznej kwestii związanej z dowodami w procesie. Uznały, że wystarczające dla wykazania kwoty, której zwrotu żądał wykonawca były zestawienie faktur zakupowych, faktury dotyczące zakupu tłucznia i kosztów jego transport. Zalecam jednak ostrożność przed przenoszeniem tego wniosku na inne sprawy. O ryzyku opierania się na fakturach w procesach budowlanych dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia opowiadałem w tym wideo.


Dane omówionego wyroku - wyr. SA w Warszawie z 22.02.2019 r., VII AGa 574/18

Jeżeli interesują Cię najnowsze wyroki dotyczące inwestycji budowlanych zapraszam do śledzenia mojego profilu na LinkedIn.